Divorcio por Culpa por cónyuge homosexual

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En el ámbito de la lealtad sexual no está referido solo a la prohibición de relaciones sexuales, sino a cualquier acto que la conciencia social repute como infidelidad conyugal

, esto es, como una ruptura del deber de guardarse fe, ya sea con personas de distinto o del mismo sexo.

Doctrina:

1.- Se rechaza el recurso de casación en el fondo, toda vez que los jueces de la instancia adquirieron la plena convicción en orden a que el cónyuge durante la época de la convivencia exteriorizó o desplegó conductas homosexuales que tornó intolerable la vida en común, la que concluyó, de manera definitiva. Para arribar a dicha conclusión, en el ejercicio de sus facultades privativas, analizaron las pruebas rendidas; proceso racional que escapa al control de casación, a menos que se evidencie la infracción de lo que dispone el artículo 32 de la Ley N° 19.968.

2.- En el ámbito de la lealtad sexual no está referido solo a la prohibición de relaciones sexuales, sino a cualquier acto que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, esto es, como una ruptura del deber de guardarse fe, ya sea con personas de distinto o del mismo sexo, y supongan o no la realización completa de cópula o ayuntamiento sexual; y son los términos de la discusión parlamentaria que recayó sobre la normativa que contempla las causales de divorcio, la que permite concluir que la obligación de los cónyuges de guardarse fe, contemplada en el artículo 131 del Código Civil, en el ámbito de la sexualidad, es comprensible de la lealtad o fidelidad en un sentido amplio, y es por ello que se consagró como tal la conducta homosexual.

3.- En lo que concierne a la causal propiamente tal, se debe tener presente que no la conforma la condición o tendencia homosexual; pues, según dan cuenta las actas que recogen el debate al interior de la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite constitucional, lo que la configura es un «comportamiento externo objetivo y no la mera condición o inclinación homosexual». La orientación sexual del individuo, esto es, la atracción que tiene como objeto de enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no conforma la causal, por lo tanto, lo que se debe probar es que el cónyuge que se pretende demandar exteriorizó una conducta homosexual.

Fallo:

Santiago, 7 de mayo de 2014.

Vistos:

Por sentencia de seis de septiembre de dos mil doce se acogió la demanda de divorcio por culpa, y se declaró divorciados a doña K. G. F. N. y don C. A. P. S., ordenándose su inscripción al margen de la de matrimonio número XXXXX, de la circunscripción de Providencia, correspondiente al año 1991, una vez que se encuentre ejecutoriada, con costas.

Dicha sentencia fue impugnada por la parte demandada a través de la interposición de un recurso de apelación, siendo confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha veintiocho de agosto de dos mil trece, según consta a fojas 101 y siguientes.

En contra de la referida sentencia la parte demandada dedujo recurso de casación en el fondo denunciando vulneradas una serie de disposiciones legales, solicitando que se lo acoja y se la anule, y en la sentencia de reemplazo se deseche íntegramente la demanda de divorcio, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1° Que en el recurso se denuncia que se conculcó lo que disponen los artículos 54 número 4 de la Ley N° 19.947, 32 de la Ley N° 19.968 y 19 número 4 de la Constitución Política de la República. La primera disposición porque se interpretó de manera errada, dado que la ley exige una serie de requisitos para que se configure la causal de divorcio por culpa que consagra, a saber:a) que exista una conducta homosexual, lo que quiere decir que se ejecuten actos de naturaleza sexual que hagan inequívoca tal conducta; b) que dicha conducta implique una violación grave de los deberes y obligaciones que impone recíprocamente el matrimonio a los cónyuges; c) que tales conductas hagan intolerable la vida en común; y d) la concurrencia copulativa de dichos requisitos; y, en el caso de autos, de los antecedentes probatorios no es posible concluir que el demandado desplegó conductas homosexuales.

Sostiene que la «conducta homosexual» ha de entenderse como el despliegue de actos de naturaleza homosexual, es decir, de actos entre personas del mismo sexo y que involucre, para un caso como el de autos, la sexualidad del cónyuge. Las fantasías sexuales que son aquellas que se mantienen en el fuero interno y que se desarrollan, por ejemplo, al ver revistas de contenido sexual, películas de igual naturaleza, visitas a sitios de internet con carácter sexual o pornográfico, no corresponden al concepto exigido por la ley, a lo más son la exteriorización de fantasías voyeristas. Agrega que tampoco se acreditó una infracción a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, a saber, de socorro, ayuda mutua, fidelidad, respeto y protección, pues, a diferencia de lo que se señala en la sentencia, no se acreditó la infidelidad del cónyuge demandado, menos la gravedad que la ley exige.Tampoco que la vida conyugal se haya convertido en insufrible o imposible de tolerar de parte del cónyuge demandante, lo que se traduce que se encuentre en una situación de imposibilidad física, psicológica, emocional y espiritual de mantenerse en unión con el otro, por acontecer hechos o circunstancias que impiden desde todo punto de vista la convivencia de los involucrados, pues, en la demanda de autos, se narran hechos que recorren más de una década entre los primeros y los últimos.

Agrega que se infringió lo que previene el artículo 32 de la Ley N° 19.968, porque los razonamientos contenidos en los motivos 3° y 4° de la sentencia de segunda instancia no dan cuenta de las razones jurídicas, lógicas, de experiencia o técnicas en virtud de las cuales se dan por sentadas y acreditadas las supuestas conductas homosexuales del demandado y que significaran incumplimiento grave de los deberes y obligaciones que impone el consorcio a los cónyuges, y que, con ello, se haya tornado intolerable la vida en común.

En este capítulo alude a la prueba pericial, señalando que si bien fue solicitada por la parte demandante, no se requirió, en la audiencia preparatoria, que se citara al perito para que compareciera a la audiencia de juicio, en los términos previstos en los artículos 45 y 46 de la Ley N° 19.968, por lo que su valor es la de un documento, y la declaración del perito careció de todo valor probatorio por el incumplimiento de las referidas disposiciones. Indica el contenido de la pericia, y concluye que a la luz de la lógica y máximas de la experiencia no da cuenta de una conducta homosexual del demandado.Asimismo, expresa que la aplicación de las normas del recto entendimiento humano, que es la esencia de la sana crítica, no permite que se arribe a la conclusión indicada en el fundamento quinto de la sentencia impugnada, en cuanto refiere al análisis de la prueba documental de la demandante consistente en la impresión del sitio web282.cl; y supuestos chats mantenidos por un sujeto denominado con el Nik «Maximiliano» y otros tres varones. Lo señalado vale respecto de los testimonios prestados por las señoras D. V. y O. E., pues son testigos de oídas de cada una de las imputaciones formuladas por la actora, por lo que no acreditan los hechos por los que fueron ofrecidos, esto es, el deber de fidelidad y la conducta homosexual.

Por último, expresa que al no ponderarse de acuerdo a derecho las exigencias impuestas por el artículo 54 número 4 de la Ley de Matrimonio Civil y al no aplicarse correctamente el principio rector en materia de apreciación de la prueba, consagrado en el artículo 32 de la Ley N° 19.968, esto es, la sana crítica, se vulneró la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 número 4 de la Carta Fundamental, pues al concluirse que el cónyuge demandado incurrió en la causal de divorcio por culpa, sin prueba determinante, se le imputa a perpetuidad un hecho ignominioso, es decir, un hecho que constituye una afrenta pública ante el resto de la sociedad, como, asimismo, una afectación de su vida privada y, por ende, de su entorno familiar, de su honra personal y la de su familia.

Concluye que de no haberse incurrido en las infracciones señaladas se habría concluido que el demandado no incurrió en la causal de divorcio invocada, y, por lo tanto, se habría revocado la sentencia de primera instancia, con costas.

Solicita, en definitiva, que se acoja el recurso y se invalide la sentencia impugnada, y en la de reemplazo se deseche en todas sus partes la demanda de divorcio por culpa deducida, con costas;

2° Quela primera norma que se denuncia conculcada es aquella contenida en el número 4° del artículo 54 de la Ley N° 19.947, que, a la letra, señala: «El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

«Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 4°.- Conducta homosexual.».

Dicha disposición debe relacionarse con lo que prescribe el artículo 131 del Código Civil, que dispone, en lo que interesa, que «Los cónyuges están obligados a guardarse fe…en todas las circunstancias de la vida…»; lo que significa que el matrimonio les impone un compromiso que comprende todos los ámbitos de la vida en común y cualquiera que sea el acontecimiento que experimenten durante la vigencia del enlace. En la doctrina se sostiene que «…guardar la fe conyugal implica «fidelidad» y ésta no es más que la: «Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona», la que no aparece determinada solamente por la naturaleza y fines de la institución matrimonial y, por ende, se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre marido y mujer…» (Barrientos Grandón y Novales Alquézar, Nuevo derecho matrimonial chileno, Lexis Nexis, Santiago, 2004, p.284). También que en el ámbito de la lealtad sexual no está referido solo a la prohibición de relaciones sexuales, sino a cualquier acto que la conciencia social repute como infidelidad conyugal, esto es, como una ruptura del deber de guardarse fe, ya sea con personas de distinto o del mismo sexo, y supongan o no la realización completa de cópula o ayuntamiento sexual; y son los términos de la discusión parlamentaria que recayó sobre la normativa que contempla las causales de divorcio, la que permite concluir que la obligación de los cónyuges de guardarse fe, contemplada en el artículo 131 del Código Civil, en el ámbito de la sexualidad, es comprensible de la lealtad o fidelidad en un sentido amplio, y es por ello que se consagró como tal la «conducta homosexual». En efecto, se sostuvo «…a ello se agrega a los que, por su orientación sexual o su conducta sostenida, se han puesto en situación incompatible con la naturaleza del matrimonio, y es nuestra convicción…que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer, lo que es de la esencia del contrato matrimonial…»; y que se»… entendió que, dentro de esa falta, vulneratoria de deberes, que produce el efecto de impedir una convivencia familiar razonable, quedan comprendidas los casos de homosexualidad…» (Historia de la Ley N° 19.947, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p.109 y 555);

3° Que, en lo que concierne a la causal propiamente tal, se debe tener presente que no la conforma la condición o tendencia homosexual; pues, según dan cuenta las actas que recogen el debate al interior de la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite constitucional, lo que la configura es un «comportamiento externo objetivo y no la mera condición o inclinación homosexual». La orientación sexual del individuo, esto es, la atracción que tiene como objeto de enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no conforma la causal, por lo tanto, lo que se debe probar es que el cónyuge que se pretende demandar exteriorizó una conducta homosexual, la q ue «… puede interpretarse como un conjunto de actos que constituyan habitualidad, por lo que la conducta homosexual puede ser definida como la participación de una persona en actividades sexuales predominante o exclusivamente con miembros de su propio sexo…» (Del Picó Rubio, Jorge, Derecho Matrimonial Chileno: Antecedentes, principios informadores e instituciones fundamentales, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 423); y constatada, atendido lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 54 de la Ley N° 19.947, constituye una transgresión grave al deber de fidelidad y provoca el efecto de tornar intolerable la vida en común, esto es, impide que al interior del matrimonio haya una convivencia armoniosa, provocando el quiebre irreversible, irreparable o irremediable del vínculo matrimonial;

4° Que de la lectura del motivo décimo séptimo de la sentencia de primera instancia, reproducido por la de segundo grado, y de los fundamentos tercero, cuarto y séptimo de esta última, se aprecia que los jueces de la instancia adquirieron la plena convicción en orden a que el cónyuge durante la época de la convivencia exteriorizó o desplegó conductas homosexuales que tornó intolerable la vida en común, la que concluyó, de manera definitiva, en el mes de enero de 2011.Para arribar a dicha conclusión, en el ejercicio de sus facultades privativas, analizaron las pruebas rendidas que se mencionan en el fundamento quinto de la sentencia de segunda instancia, consistente en un informe pericial, documental y testifical; proceso racional que escapa al control de casación, a menos que se evidencie la infracción de lo que dispone el artículo 32 de la Ley N° 19.968, que, a la letra, señala: «Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia»;

5° Que, como se consignó en el raciocinio 1°, el recurrente denuncia que se conculcó dicha disposición.Sin embargo, como de la atenta lectura del mismo se advierte que dicho capítulo del recurso se sustenta en el hecho que para dar por acreditados los presupuestos fácticos de la causal de divorcio materia de examen, los jueces del fondo admitieron prueba que se califica como indirecta -la de las presunciones judiciales-, pues a partir de hechos conocidos que indican de manera pormenorizada, y que surgen de manera palmaria de todos los medios de prueba aportados, coligieron que el demandado durante la época de la convivencia conyugal exteriorizó una conducta homosexual o un comportamiento externo objetivo de carácter homosexual, que tornó intolerable la vida en común, argumentación que no configura lo que debe entenderse como infracción al artículo 32 de la Ley N° 19.968, y, además, dicho discurso, en definitiva, importa refutar la ponderación que los sentenciadores de la instancia hicieron de las pruebas aportadas por la parte demandante, lo que, como se dijo, escapa al control que debe efectuar esta Corte, corresponde concluir que no se violentó la referida disposición;

6° Que, en esas condiciones, la derivación lógica se traduce en que los jueces del fondo no quebrantaron lo que previenen los artículos 32 de la Ley N° 19.968 y 54, número 4, de la Ley N° 19.947, al concluir que se configuró la causal de divorcio consagrada en la última disposición mencionada y, en razón de ello, hacer lugar a la demanda de divorcio deducida por la cónyuge.En lo que concierne a la contravención de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 número 4 de la Carta Fundamental, como se sustenta en la incorrecta aplicación de lo que disponen los artículos ya citados, son los argumentos enunciados precedentemente los que conducen a la conclusión que no se verificó; sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que la sentencia impugnada no contiene ningún expresión que pueda ser calificada como infamante, deshonrosa, pues solo da cuenta de las consideraciones de hecho y de derecho necesarias para dar cumplimiento a lo que previene el número 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la que debe entenderse complementada con lo que disponen los números 5, 6, 7, 8 y 10 del Auto Acordado de esta Corte sobre la forma de las sentencias , para dar por acreditada la causal de divorcio consagrada en el artículo 54 número 4 de la Ley N° 19.947.

Por estos fundamentos y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de veintiocho de agosto de dos mil trece, escrita a fojas 101 y siguientes.

Se previene que el abogado integrante señor Luis Bates Hidalgo, concurre al rechazo del recurso de casación en el fondo, teniendo además en consideración:

Que a mayor abundamiento, cabe consignar que el alcance y sentido del derecho – deber de fidelidad y las consecuencias jurídicas de su infracción se proyectan en todo el campo de comportamiento de los cónyuges incluido el ámbito sexual cuyos hábitos actuales de convivencia fueron recogidos en la ley N°19.947 sobre Matrimonio Civil dándole al referido ámbito un carácter amplio sin llegar sin embargo a la «infidelidad intelectual» de la doctrina y la jurisprudencia francesa. (Yasna Otárola, «Del adulterio a la infidelidad.Concepto y contenido actual del deber de fidelidad» Punto Lex, 2010.

En el contexto precitado y refiriéndose al citado deber de fidelidad, esta Corte ha expresado que «se incurre en esta infracción y por ende en la referida causal de divorcio, al marido o la mujer que realiza una conducta que compromete la búsqueda del bien para ambos cónyuges, entendido este último concepto en términos amplios, abarcador de todas las circunstancias de la vida conyugal, esto es, que se destruya la fe, confianza y lealtad debida, manifestada ostensiblemente en el quehacer personal del cónyuge infractor». (causa rol 5.048-2006)

En lo concerniente a la ponderación de la prueba resulta pertinente destacar la prueba indirecta de presunciones de que han hecho uso correcto los jueces del fondo reflejo de la competencia profesional de los mismos acordes a su vez con la naturaleza y trascendencia social de la materia debatida.

Regístrese y devuélvanse.

Redactada por la ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y la prevención, su autor.

Rol N° 7795-2013.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Aránguiz Z., señora Andrea Muñoz S., y el Abogado Integrante señor Luis Bates H. No firma el Ministro señor Aránguiz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios. Santiago, siete de mayo de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a siete de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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