Pactos de Accionistas y Vesting en Chile: Previniendo peleas entre Socios

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Aquí podrás encontrar todo lo que necesitas saber acerca de los Pactos de Accionistas, dentro de una Sociedad Anónima o Sociedad por Acciones.

Una de las razones por los que muchos emprendedores optan por la Sociedad por Acciones o la Sociedad Anónima, es la “flexibilidad” en la entrada y salida de nuevos socios accionistas. Sin embargo, las razones entre socios son siempre complicadas.

Generalmente, además, a la hora de firmar el contrato de Sociedad, esto se hace en el contexto del primer amor de un nuevo emprendimiento, por lo que nadie piensa en problemas.

Nada reprochable en eso, es normal.

Pero tan pronto la razón se apodere nuevamente de ti y tus socios, deberían cuestionarse algunas cosas pensando, sobretodo, en que quizás en el corto o mediano plazo se sumen inversionistas a tu proyecto que probablemente pedirán acciones de tu empresa a cambio, entre otras cosas.

¿Que hacer si el socio mayoritario quiere A pero hay 5 minoritarios que quieren B? ¿Cómo podemos forzar la venta de acciones de un socio que ya no es aporte? ¿Cómo podemos dar acciones, pero en al medida que se cumplan objetivos?

Todo esto, generalmente se suele regular en pactos de accionistas.

Te invito a seguir leyendo.

Generalidades

Cuando nos referimos al concepto de “Pacto de Accionistas” en el Derecho Societario, nos referimos a la forma en que un accionista puede disponer de sus acciones.

Si bien existe libertad para transferir acciones hacia terceros, esta capacidad de cesibilidad puede limitarse contractualmente en pos de los intereses de la empresa, a propósito de los puntos que se fijen en dicho pacto.

Es así, que si bien no pueden existir limitaciones dentro de los estatutos de constitución de una sociedad respecto de la capacidad de ceder acciones, si es posible incorporar restricciones a través de los pactos privados que realicen los accionistas entre sí (Pactos de Accionistas).

Estos Pactos sobre la cesibilidad de las acciones, deben ser depositados en la compañía, es decir, deben encontrarse a disposición de los demás accionistas y terceros interesados.

Además, deben encontrarse establecidos dentro de un registro, específicamente, dentro del “Registro de Accionistas”.

Si no se realizan las gestiones anteriormente mencionadas, tales pactos serán inoponibles a terceros.

Clases de Pactos de Accionistas

En lo que respecta al Derecho comparado, más específicamente en el derecho anglosajón, es posible observar que a diferencia de nosotros, ellos han procurado tipificar nuevas figuras dentro de esta materia, por lo que poseen un catálogo mucho más extenso de tipos de pactos de accionistas.

Lo anterior no significa que en Chile no se haga uso de estos últimos, pero finalmente terminamos por adoptar conceptos del Derecho comparado para referirnos a figuras que muchas veces es probable que ya existan en nuestro Derecho.

Dentro de los Pactos de Accionistas, podemos distinguir que existen apartados o cláusulas que otorgan a los accionistas los siguientes derechos:

  1. Opción de poner a la venta sus acciones. Busca forzar a los socios a vender su participación, en parte o en su totalidad, a un precio de ejercicio típicamente ajustado al valor “justo”, para que finalmente, se les permita a las partes exigir a un comprador comercial que compre las acciones en un acuerdo drag-along (o acuerdos de venta conjunta);
  2. Derechos de demanda (o derechos de registro), que permiten a las partes obligar a sus socios a aceptar la toma de la empresa pública en una salida a bolsa;
  3. Piggyback rights, que permiten a los socios la posibilidad de exigir que se les incluya en una oferta pública de acciones, en proporción a sus participaciones en la empresa;
  4. Cláusulas de recuperación, que mantienen las reclamaciones de las partes en forma separada al precio de la venta comercial, o una salida a bolsa, cuando las partes ceden participaciones a sus socios después del ejercicio de los mismos de un call option.

A continuación se expondrán algunos de los pactos de accionistas más utilizados o conocidos, desde la perspectiva del contenido de dichos acuerdos:

Prior Agreements o Acuerdos Previos

Los acuerdos previos son una clase de pactos de accionistas que pueden incorporar a todos o algunos de los accionistas, y que les permiten tomar ciertos acuerdos aplicables a la organización y los asuntos de la empresa, así como garantías y convenios especificando que todas las acciones son libres, delimitando aquellas áreas en las que dicha libertad se verá restringida.

Provision of Control o Acuerdos de Control

En un primer instante, estos acuerdos procuran posicionar los derechos y deberes políticos de los accionistas en el transcurso de las gestiones útiles de la sociedad.

Mediante estos acuerdos, los accionistas procuran resguardar su opción/participación en la toma de decisiones que se hagan dentro de la sociedad, sin perjuicio de la respectiva participación con la que deben contar dentro de la compañía para poder contar con este tipo de acuerdos.

En segundo lugar, buscan establecer un requisito de consentimiento unánime previo para decisiones importantes como la declaración de cualquier dividendo y la emisión o venta de acciones.

Mediante este tipo de acuerdo de control, es posible distinguir dos clases de control sobre las decisiones de la empresa:

  1. Control sobre derechos económicos, si le otorgamos a los accionista el poder para condicionar la toma de decisiones, es posible que puedan disminuir los beneficios materiales, y el grado de capitalización de la empresa.
  2. Control sobre el posicionamiento del grupo al interior de la empresa, la implicancia de estos acuerdos elimina la factibilidad de dilución de sus posiciones accionarias, esto ocurre a propósito de la emisión de una nueva serie de acciones.

Ahora, dependiendo de la forma en la cual se ejerciten los derechos anteriormente mencionados, es posible distinguir entre dos subgrupos dentro de los acuerdos de control:

  1. Voting trusts o acuerdos de votación: Estos prescriben que, al momento de adoptarse, se transfieren a un tercero los derechos de votación. Es decir, que los accionistas terminan por ceder su derecho a voto a un fiduciario o trustee.
  2. Pooling agreements. Este subgrupo, dice relación a las distintas formas que pueden ser acordadas para poder votar, sin transferencia de títulos. Estos acuerdos pueden hacerse efectivos judicialmente.

Restricciones a la Transferencia de Acciones

La restricción al derecho de cesibilidad, busca limitar la facultad de libre disposición que poseen los accionistas, a la cual nos referimos al inicio de este artículo.

Bajo este tipo de pacto, los accionistas se comprometen a no vender, prendar o ceder sus acciones salvo con el previo consentimiento por escrito de todos los demás accionistas.

Survivorship Arrangements o Arreglos de Supervivencia

Estos acuerdos se encuentran articulados con el propósito de dar continuidad a la administración de la sociedad, en caso de fallecimiento de alguno de los miembros de la sociedad.

Al momento en que muere el accionista que suscribió dicho pacto, los herederos del mismo se encontraran en la obligación de vender las acciones que les correspondían por derecho hereditario, a un precio cuyo cálculo se encontraría previamente determinado en el acuerdo suscrito por el fallecido.

Pactos de Valorización de la Empresa

Estos pactos procuran determinar el monto a pagar toda vez que se quiera ser dueño de un paquete accionario, en caso de ejercerse por alguno de los accionistas su derecho de cesibilidad.

¿Cómo se hace? Dentro del mismo pacto, se integra el cálculo o formula que se tendrá en consideración al momento de la venta de dicho paquete accionario.

Respecto de las fórmulas de valoración, se considera una proyección fáctica de utilidades en un plazo determinado, para lograr llegar a un “precio justo”.

Right of First Refusal

Mejor conocido como: “opción prioritaria de venta de acciones a otro de los accionistas del pacto”, significa la incorporación de una disposición que prescriba que, cuando un miembro determinado del pacto desee vender su participación en la compañía, va a ofrecerle dicho paquete accionario en primer término al o a los miembros del acuerdo.

De esta forma, si es que un miembro de la compañía desea vender su paquete accionario, deberá en primer lugar preferentemente ofrecer dichas acciones a los otros miembro con los cuales a suscrito el pacto de opción prioritaria de venta, si es que ninguno de estos iguala la oferta, el miembro que desea vender es libre de ejercer su derecho de transmisión y venderle a quien quiera su paquete accionario.

Pre-emption Rights o Establecimiento de Derechos de Preferencia

Ocurre la aplicación de los derechos de preferencia, cuando un accionista que desea vender su participación accionaria en la compañía, deba ofrecer en primer lugar dichas acciones en la forma de “un valor razonable” a los demás accionistas.

Put Options u Opciones de Venta

Las put options u opciones de venta, son aquellas que permiten a la compañía o a uno o varios de los accionistas, obligar a un miembro a comprarle un número determinado de acciones, dentro de un plazo establecido previamente dentro del pacto de accionistas.

En nuestra legislación, sólo por excepción puede la compañía ser dueña de acciones de propia emisión, como son los casos de aumento de capital que aún no se han puesto a disposición del público, o las acciones compradas como efecto de la invocación del derecho a retiro por parte de algún accionista minoritario.

Call Options u Opciones de Llamada

Las opciones de llamada o call options, otorgan a la compañía, a uno o a varios accionistas la facultad de adquirir un porcentaje de acciones perteneciente a un socio, dentro de un plazo específico y según las condiciones establecidas con anterioridad en el acuerdo de accionistas.

Es posible dar cuenta que las opciones de llamada y las opciones de venta, poseen efectos similares, y esto es porque en la práctica, ambas implican la salida de algún accionista en razón de la venta del total de sus acciones.

Catch-up Clauses o Pactos de Actualización

Cuando un accionista ejerce una opción de compra, operan los pactos de actualización, bajo este supuesto, el accionista vendedor posee una reclamación respecto a una parte de la recompensa efectuada, con posterioridad al primer accionista, en una venta u oferta pública.

Lo que finalmente implica este acuerdo, es compartir aquello devengado producto de la venta de acciones, por el accionista dueño de los respectivos títulos de valores que conformaban parte del acuerdo.

Drag-Along Rights o Pactos de Arrastre

Son operaciones que implican una especie de “permiso” para un miembro de la sociedad, para que obligue a los demás a vender su participación accionaria, siempre y cuando un tercero efectué una oferta de compra a alguno de los asociados.

De tal manera, el tercero tiene a su disposición las acciones de todos los miembros del pacto de accionistas. Además, el precio que se logra por estos paquetes también tiende a ser mayor que los ofrecidos en bolsa, en virtud del volumen.

Tag-Along Rights, Co-Sale Agreements o Acuerdos de Venta Conjunta

En lo que respecta a estas operaciones, es posible dar cuenta de que en ellas se confiere a los socios suscriptores el derecho a participar en un negocio de compraventa de acciones, el cual se origina a través de una oferta que le ha sido realizada a alguno de los miembros del acto de accionistas. Debemos tener presente que, el incentivo para efectuar este tipo de operaciones, está dado por la oportunidad de compartir una oferta de compraventa.

¿Por qué es relevante? Es importante, ya que si existe una cláusula de “acuerdo de venta conjunta”, quien sea el destinatario de la oferta no puede aceptarla antes de que todos los asociados puedan decidir si es que desean participar en la operación o abstenerse de ello.

La ventaja de este tipo de cláusulas, dice relación con la obtención de un poder de control mucho mayor, si es que en definitiva se obtienen por un precio más conveniente un paquete de acciones mucho mayor.

Demand Rights (or Initial Public Offering Clauses) o Derechos de Demanda (o Clausula de Oferta Pública Inicial).

Se regula dentro del pacto de accionistas las circunstancias o escenarios en que la sociedad enfrentará un proceso de oferta pública de acciones por adelantado.

Piggyback Rights

Los piggyback, son pactos que permiten a los accionistas solicitar que se les tenga presente o que se les incluya a todos, en una oferta pública de acciones, siempre teniendo en cuenta la proporción de sus participaciones dentro de la compañía.

De esta manera, los accionistas pueden ganar la posibilidad de vender su participación en una oferta pública de acciones.

Pactos de No Competencia

Tal y como su nombre lo indica, los miembros de dicho pacto se comprometen a no competir entre ellos respecto a las actividades que se realicen dentro de la compañía.

A diferencia de las sociedades de personas en que esta materia se encuentra regulada de forma específica en la legislación, en las sociedades de capital este fenómeno no existe, por lo tanto, esta obligación se deberá incorporar por medio de pactos expresos de accionistas.

¿Por qué estos contratos no afectan las normas de libre competencia? Esto es así debido a que no busca establecer un poder de mercado injusto, sino que pretende asegurar a los dueños que el resto de los accionistas no hará uso de información relevante de la empresa en la que es accionista, en definitiva, evita la competencia desleal.

Pactos de Resolución de Disputas y Arbitraje

Siempre es necesario tener presente que es mejor regular de antemano este tipo de materias dentro de los pactos de accionistas, y esto es porque es muy fácil que se den situaciones en las cuales no todos estén de acuerdo con alguna medida adoptada, y ahí es cuando será necesario recurrir a un mecanismo de resolución de disputas.

Dentro del mismo pacto suele mencionarse cual es procedimiento al se deben someter las partes, y además se suele especificar el nombramiento de un árbitro.

Pactos de Vesting

Recurrimos a esta clase de pactos, toda vez que pretendemos estructurar el ingreso a la propiedad de la empresa de un accionista, considerado como estratégico para la compañía. Se trata de un pacto de origen anglosajón, ya hace un tiempo radicado en Chile.

Existen tres clases de inversionistas estratégicos, a saber:

  1. Aquellos que buscan promover a un trabajador que es considerado como “fundamental” para el crecimiento de la empresa;
  2. El que permite la incorporación de inversionistas “ángel”, es decir, el que habilita el aseguramiento de ingreso de capitales mínimos; y por último
  3. El que permite incorporar a captadores de negocios.

Se le otorga una especie de “valor agregado” a este tipo de personas por sus capacidades, pues estas últimas benefician el crecimiento de las ganancias de la compañía.

Elementos del Vesting

El pacto de Vesting, posee dos elementos claves:

  1. El tiempo mínimo de permanencia dentro del proyecto y
  2. El establecimiento de metas concretas.

En lo que respecta a la permanencia a lo largo del tiempo, se suele establecer plazos progresivos de acuerdo con las necesidades del proyecto.

Tanto el tiempo invertido en el proyecto, como la efectividad de las metas, deben estar conectadas entre sí, esto implica que no basta permanecer dentro de un plazo determinado, sino que es fundamental el rol activo del accionista en el proyecto empresarial, y que apunte a hacer de las metas una realidad.

Las metas concretas que mencionamos anteriormente, se entienden así siempre y cuando reúnan las cualidades de:

  1. Cuantificables (puede revisarse objetivamente su cumplimiento),
  2. Progresivas (en la medida en que puedan concretarse en diversas etapas) y
  3. Calificables (por medio de una calificación de los accionistas fundadores o a través de un peritaje de terceros).

Sanción en el Caso de Incumplimiento

Es imperativo que el pacto establezca una clara sanción en caso de incumplimiento por parte del accionista que ha ingresado a la propiedad de esta a través del contrato de vesting, y esto es porque la sanción asegurará el cumplimiento de lo que es prometido por dicho accionista. Se trata de una especie de garantía.

Usualmente dicha sanción corresponde a una opción de compra a favor de los accionistas fundadores, a un precio previamente determinado.

Se recomienda establecer el precio de pago en una fecha posterior a la de reparto de dividendos, ya que de tal manera el precio fijado para la compensación baja necesariamente como consecuencia de dicho pago.

Conclusión

Antes de redactar los estatutos de una sociedad anónima, sería bueno que tuvieras en cuenta que existe un abanico enorme de posibilidades en lo que respecta a la confección de acuerdos o pactos entre los accionistas que conforman dicha sociedad, que a pesar de que legalmente no pueden existir restricciones al derecho de transmisión, si es posible efectuarlas a través de pactos privados entre los mismos miembros que conforman la sociedad, y que estos últimos son necesarios para que exista una relación societaria más amena y transparente, ya que de antemano y por consenso, se sabrá como actuar frente a las distintas situaciones que describen cada una de las formas de pacto que describimos en los párrafos anteriores.

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