¿Cómo se constituye una Sociedad Anónima? ¿Cuáles son sus formalidades? ¿Qué debe contener un extracto? La respuesta a estas preguntas y otras más en relación a la S.A., las podrás encontrar en este artículo.
Qué es una Sociedad Anónima
Es posible definir a la Sociedad Anónima como: Una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta sus respectivos aportes y administrada por un directorio (grupo de directores) integrado por miembros esencialmente revocables, que además siempre es mercantil a pesar de que realice negocios catalogados como civiles. (artículo 1 de la ley de Sociedades Anónimas)
En la Sociedad Anónima, las decisiones son tomadas por un órgano denominado junta de accionistas, y luego, son administradas por otro órgano llamado directorio. Por lo que esta, se puede ver como una especie de organización que se amolda y se administra a si misma por medio de su propia orgánica.
En temas relativos al vinculo o relación que existe entre los “socios”, a diferencia de las Sociedades de Personas (como la Sociedad de Responsabilidad Limitada), no existe una relación jurídica entre los accionistas, a menos que tengan pactos sociales o pactos de accionistas, sino de ellos con la sociedad. Los socios son en realidad accionistas, ya que pretenden una inversión en la sociedad, cuyos derechos son esencialmente transferibles.
El patrimonio de una sociedad se encuentra integrado tanto por bienes corporales como incorporales (susceptibles de apreciación pecuniaria). Este capital es dividido en acciones, que como ya dijimos anteriormente, estas son esencialmente transferibles, además de representar para el accionista el derecho a participar de los fondos. Esta especie de persona jurídica, tiene un ámbito especifico de actuación que limita su esfera de actividad.
¿Qué Tipos de Sociedad Anónima existen?
A propósito de la ley n° 20.382, las S.A puede ser de tres tipos: abiertas, especiales o cerradas.
Sociedad Anónima Abierta (SAA):
Son aquellas que inscriben voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores. La sociedad que se encuentra obligada legalmente de inscribir sus acciones, deberá solicitar dicha inscripción dentro de los 60 días siguientes a la fecha que rige la obligación legal o a la fecha en que se adoptó el acuerdo.
¿Qué cosas deben inscribirse en el Registro de Valores?
- Los valores que son objeto de oferta pública, sean valores, bonos, debentures, etc.
- Acciones de las S.A. que tengan 500 o más accionistas o, al menos, el 1% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas. Las acciones emitidas por sociedades anónimas que voluntariamente así lo soliciten o que por obligación legal deban ser registradas.
La Sociedad Anónima que dejen de cumplir las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro anteriormente aludido, continuarán afectas a las normas que rigen a la sociedad anónima abierta, mientras la Junta Extraordinaria de Accionistas, no acordare lo contrario.
La Superintendencia procederá a la cancelación de la inscripción de la acciones cuando la sociedad lo solicite, debiendo acreditar que una Junta Extraordinaria de Accionistas así lo acordó.
El extracto de la escritura de constitución de la S.A. deberá expresar también la fecha de la escritura, el nombre y el domicilio del notario ante el cual se otorgó.
- • Sociedad Anónima Especial (SAE):
Se trata de aquellas que hagan o no oferta pública de sus valores y cualquiera sea el número o estructuración de sus accionistas, están sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, por el objeto de las mismas. Se trata de aquellas que se encuentran establecidas en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. Estas sociedades se forman, existen y prueban por escritura pública, como también es necesario que cuenten con la resolución de la misma SVS que autorice su constitución.
Tanto la sociedad anónima abierta como la especial, quedan sometidas a la acción fiscalizadora de la SVS, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. Si efectivamente ocurre eso, quedarán además afectas a la primera, en lo que corresponda, respecto a la emisión de valores.
• Sociedad Anónima Cerrada (SAC):
Poseen este régimen aquellas sociedades que no califican como abiertas ni especiales. Las sociedades anónimas cerradas, pueden ser afectas a un régimen especial o cerradas propiamente tal. En efecto, la SAC puede, por acuerdo de la Junta Extraordinaria de Accionistas, sujetarse a las normas que rigen a la sociedad anónima abierta o por ley quedar afectas a la fiscalización de la SVS, debiendo inscribirse en el Registro de Valores. El acuerdo que tome la junta, deberá inscribirse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la junta.
Un importante aspecto sobre la Sociedad Anónima Cerrada es que esta es la regulación que aplica a la Sociedad por Acciones en lo no regulado especialmente para esta, es decir, para entender la Sociedad por Acciones debemos primero mirar sus normas en el Código de Comercio y aquello en lo que no encontramos respuesta, debemos observar las reglas de la Sociedad Anónima Cerrada.
Constitución de la Sociedad Anónima
• Constitución e inscripción del Extracto.
La sociedad anónima, se forma, existe y aprueba por escritura pública. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.
Las sociedades anónimas especiales requieren, adicionalmente, la autorización previa de existencia por parte de ciertos organismos. En particular, se requiere la autorización de la SVS (la resolución de la que hablamos anteriormente, sobre los casos mencionados en el artículo 126 Ley de Sociedades Anónimas).
¿Qué debe expresar la escritura de la sociedad?
La escritura de la sociedad debe contener:
- El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el RUT o documento de identidad, si debiera tenerlos.
- El nombre y domicilio de la sociedad. Si se omite, se entenderá domiciliada en el lugar en que se de otorgamiento de ella (según el artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas)
- La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá ese carácter.
- El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no un valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, la indicación y valorización de todo porte que no consista en dinero.
- La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas.
- La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la Junta Ordinaria de Accionistas. Si nada se dice, se entenderá que el ejercicio se cierra el 31 de diciembre y que la Junta Ordinaria de Accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año
- La forma de distribución de la utilidades.
- La forma en que debe hacerse la liquidación
- La naturaleza del arbitraje.
- La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las Sociedades Anónimas Abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social. Si se omitiere, luego podrán designarse en una Junta de Accionistas (según el artículo 5A de la Ley de Sociedades Anónimas).
- Los demás pactos que acordaren los accionistas.
El extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.
La inscripción y ubicación deberán realizarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social.
¿Qué debe Contener el Extracto de la Escritura de Constitución?
- El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el RUT o documento de identidad, si debiera tenerlos.
- El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad
- Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo
- El capital y numero de accionistas en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal.
Las sociedades anónimas poseen un nombre y no una razón social. De acuerdo al artículo 8 de la Ley de Sociedades Anónimas, el nombre de la sociedad deberá incluir las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”, no indicando el lugar en que tal expresión debe incluirse dentro del nombre.
Ahora respecto al domicilio, en la ley no se exige se detalle el mismo, sino que se limita a un área geográfica normalmente pensada para que abarque la jurisdicción de un solo Conservador, y así evitar las inscripciones múltiples en varios registros de comercio. Por último, según el artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas, la ley presume que si nada se señala en los estatutos, el domicilio de la sociedad será el lugar donde se otorgó la escritura de constitución.
La indicación del objeto social, es otro elemento esencial de las sociedades anónimas, el objeto es la actividad económica lucrativa y especifica a la que se destinará el capital de la sociedad. Este objeto debe contar con las siguientes características: (1) debe ser lícito, (2) posible y (3) determinado. La regla general es permitir que la sociedad tenga más de un objeto.
En lo que respecto a la duración de las S.A., se trata de una cláusula que puede o no encontrarse integrada en los estatutos sociales, ya que si nada se dice al respecto, se entiende que tendrá una duración indefinida.
Modificación de la Sociedad Anónima
Para saber que hacer al respecto, es necesario observar el artículo 3 de la Ley de Sociedades Anónimas, el cual señala lo siguiente:
Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura publica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.
Es obligatorio que se inscriba y publique el extracto siempre que haya una modificación de los estatutos sociales, no sólo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales de la sociedad, los cuales se encuentran mencionados en los números del 1 al 4 del artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas.
La modificación de los estatutos de la sociedad o la disolución de la misma por acuerdo de la Junta Ordinaria de Accionistas, producirá efectos desde la fecha de la reducción a escritura pública del acta de la junta que acuerde dicha modificación o disolución, o a la fecha posterior o cumplimiento de la condición que hubiere acordado la junta de accionistas, siempre y cuando el extracto de dicha reducción a escritura publica sea oportunamente inscrito y publicado de acuerdo al artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Sanción por Incumplimiento de Formalidades
En la Ley de Sociedades Anónimas, encontraremos dos artículos claves respecto a esta materia, estos son los artículos 6 y 6A, que establecen los casos y sanciones por vicios de constitución de las sociedades.
De acuerdo al artículo 6A, mencionado anteriormente, si la S.A. no consta en escritura pública, ni en instrumento reducido a escritura pública, ni en un instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. Lo que implica que, los miembros que pretenden estar siendo participes de una sociedad anónima, en realidad lo estarán siendo de una comunidad. O sea, las ganancias y pérdidas se repartirán y soportaran y las restitución de los aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado, y sólo en subsidio, se recurrirá a lo establecido para los sociedades anónimas.
Aquellos que sean partícipes de dicha comunidad, responderán solidariamente a los terceros con que hubieren contratado a nombre y en interés de ésta, y no podrán oponer a los mismos la falta de instrumento.
De la misma forma, aquella modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos no frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo en el caso de que se sanee en conformidad a la ley y con las restricciones que esta impone.
Aún teniendo en cuenta lo anterior, no habrá cabida al saneamiento y la sociedad será absolutamente nula, si es que la sociedad anónima no se constituye por escritura publica o en su escritura de constitución se omite alguna de las menciones que exigen los número 1, 2, 3 o 5 del artículo 4 Ley de Sociedades Anónimas, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente, o se hubiere omitido alguna de las menciones del artículo 5 Ley de Sociedades Anónimas.
Se iguala a la omisión cualquier disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Por “disconformidad esencial”, debemos entender que es aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.
Los participantes del pacto que ha sido declarado como nulo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad. No podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social, luego de transcurridos 4 años desde la ocurrencia del vicio.
¿De qué Forma puede ser Nula una Sociedad Anónima?
Primero, debemos tener presente que una S.A. puede ser nula por vicios forma, o nula por vicios de fondo.
Las sociedades nulas de pleno derecho son aquellas sociedades que no constan de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado. Su calificación de nulas de “pleno derecho”, implica que no pueden ser saneadas. Esta nulidad no requiere ser alegada, los terceros pueden proceder como si no existiera.
A diferencia del caso anterior, si la sociedad cumple con los requerimientos mínimos de constitución, estos son: contar con escritura pública, o con instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, pero se ha omitido la individualización de los accionistas, la enunciación de el o los obreros, o el capital y número de acciones en que se divide, o bien el extracto no se ha inscrito y publicado oportunamente, se entiende que la sociedad si existe a la vida del derecho, pero de trata de una sociedad de carácter irregular, por lo que de acuerdo a la ley n° 19.499, esta si puede ser saneada.
Ahora, si la sociedad incurre en vicios de fondo, esta será nula per se y no podrá sanearse. Esto es así debido a que los vicios de fondo, dicen relación con aquellos aspectos que afectan la esencia de una sociedad, por ejemplo, los vicios del consentimiento, la ilicitud de la causa o del objeto, la falta de aportes o de la repartición de utilidades.
En esta nulidad deben aplicarse las normas de Derecho común (artículos 1682 y siguientes del Código Civil). La sociedad no podrá subsistir como tal, ni como contrato alguno, y cada socio tendrá la posibilidad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes, de manera que se dará inicio a un proceso de liquidación.
En todos los casos, la acción de nulidad debiera ejercerse en contra de la sociedad en tanto sujeto pasivo, y no los socios fundadores que, en el caso de estas sociedades, no presentan una mayor vinculación que la inicial con la sociedad, en tanto se trata de accionistas que ceden libremente sus derechos.
Conclusión
Antes de constituir una S.A., es necesario tener en cuenta todas las implicancias formales de las cuales esta no puede prescindir, ya que si bien en muchas oportunidades, según lo que hemos revisado a lo largo del artículo, es posible que pueda sanearse, es mucho más conveniente desde un principio contar con una buena constitución de la misma para así evitar posibles problemas que puedan surgir tanto entre los mismos socios que la conforman, como para con los terceros que realicen negocios jurídicos con la misma.
